文/ □阿 计

   “通过正义的途径运输正义”是现代刑事诉讼的终极价值，而“保障人权”、“司法公正”则是现代刑事诉讼法制的两大基点。尤其是对于死刑———这一“以国家名义合法杀人”的最高刑罚，究竟应该设计怎样的程序正义，以避免错杀、冤杀等悲剧，这既是近年来司法改革的一大主攻点，亦是屡屡引发坊间争议的一大敏感源。目前，刑事诉讼法的修改已提上议事日程，死刑案件诉讼程序、死刑制度改革等等，亦随之成为法学界、司法界日益升温的重大议题。

“死刑”改革的囚徒困境

　　2007年的时间大幕渐渐落下之时，一系列与“死刑”有关的消息，使得这一持续经年的争议话题再次进入公共视野。

　　2007年12月中旬，颇具影响力的《南方周末》推出2007年年度人物评选，即将卸任的最高人民法院院长肖扬名列十大候选人之列，在推荐理由中，肖扬被称为“以司法改革著称的‘改革院长’”，并特别强调：“仅2007年收回死刑核准权一项，就足以令其载入中国司法史册。”

　　就在中国首席大法官收获赞誉之时，曾经震惊天下的聂树斌案在沉寂两年后，再次被推到风口浪尖。舆论普遍期望，该案最终能厘清真相，成为彰显司法公正、程序正义的样板。这样的社会期待，让审判机关承受着史无前例的压力和考验。

　　聂树斌案有望抽丝剥茧之际，联合国大会于2007年12月18日表决通过了全球暂缓死刑议案，要求各国尊重国际死刑标准并暂缓死刑，并希望最终可以废除死刑。有104个国家代表对此投了赞成票，但包括中国、美国在内的54个国家投了反对票。中方代表强调：死刑问题是一个复杂的刑事司法问题，是一国立法和司法的问题，是一国主权范围内的事务，其他国家均不应干涉。

　　这些交错变幻的“死刑”信息，也许从一个侧面反映了死刑问题在当今中国的囚徒困境。近年来，随着现代刑事司法理念和人权意识的不断普及，死刑存废渐渐成为法学界的显学、社会热议的焦点。就在2006年“两会”期间，全国人大代表、时任湖南省高院院长的江必新领衔提交了一份议案，建议对贪污、受贿等经济类犯罪逐步取消死刑。对此最高人民法院院长肖扬的回应是，目前的国情还不可能废除死刑，“但是我们要慎用死刑，确保人权。”而此前的2005年3月，温家宝总理也对德国记者明确表示：出于国情，中国不能够取消死刑，“但是我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”

　　“既存又改”，既是中国死刑制度改革的基本思路，也决定了这项改革的艰难性、渐进性。经过官方、学界、民间等各种力量持续不懈的推动，改革的序幕终于拉开。从2007年1月1日起，最高院正式收回了死刑复核权。此前，为了给上收死刑复核权作铺垫、尽量在各个环节堵住冤假错案，从2006年下半年起，全国法院系统已开始对所有死刑二审案件实行开庭审理。

　　改革的效应立马显现，有消息表明，2007年、即最高院收回死刑复核权的第一年，中国的死刑数量就可能创下十年来的最低纪录。

　　与枯燥的统计相比，中国政法大学教授马登民更为真切地体会到了这种“慎杀”的基调。马教授近期代理了一起盗窃杀人案，被告在一审时被判死刑。进入二审后，虽然马教授提出的一些证据上的疑点并未在判决书中体现，但法庭最终将被告改判为死缓。主审法官后来向马教授坦言：“现在死刑复核权上收了，对证据的要求更严格了。这案子要搁过去，人早毙了。”

　　令知名刑法学者、中国社会科学院法学所研究员刘仁文备感振奋的是，在现行刑法典所规定的有可能判处死刑的68个罪名没有任何缩减的情形下，仅仅通过上收死刑复核权、死刑案件二审开庭这两项程序性改革，就使死刑数量大幅度下降。这让刘仁文觉得，“通过程序设计，进一步提高死刑案件质量，进一步降低死刑数量，还有很大的空间。”

　　事实上，这也是法学界、司法界的普遍共识。在死刑尚不能废除的现实语境下，如何在制度层面实现“少杀慎杀”、“保护人权”等理念，已成为修改刑事诉讼法等相关法律时的重中之重。

最复杂的诉讼程序

　　1983年，马登民教授到天津讲课，适逢第一次“严打”风潮，马教授目睹几辆押送犯人的大卡车“浩浩荡荡”地开赴刑场，粗略一数，待决犯达80多人。这一场面令马教授极为震动，至今难以释怀。

　　对中国法学界而言，上世纪80年代起曾频繁采用的“严打”模式，是反思死刑案件的最好教材。曾几何时，一些地方甚至将“严打”期间破获的死刑案件数量列为评判“治安政绩”的重大立功指标，如此怎能遏制主动追求“死刑”的冲动？有学者披露了某次“严打”的一个案例，凶犯从案发到被捕，再走完侦查、起诉、一审、二审程序，直至拉上刑场，仅仅耗时六天。这种不可思议的“高效率”，令人痛感对生命缺乏足够的重视，程序正义亦难免缺失之嫌。而且这种“从快从严”的司法思维，也对司法实践造成了长期的消极影响。就在死刑复核权上收的2007年，最高法院在复核过程中依然发现了不少问题，如侦查机关取证很不扎实、下级法院庭审过于粗糙等等。

　　知名诉讼法专家、中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红认为，按照国际标准，死刑案件应当采用最复杂的刑事诉讼程序，对其程序设计应当不厌其烦。因此，在我国修改刑事诉讼法时，也应当为死刑案件设计有别于其他案件的特别程序。

　　熊秋红的具体修法建议是，在一审程序，死刑案件的定罪程序和量刑程序可以分离，以便为律师提供更为充分的辩护机会；在二审程序，一审后不管被告人是否上诉或检察院是否抗诉，死刑案件都应当直接移送二审，以“强制”死刑案件接受更多的检验。熊秋红还建议，如果死刑案件的指定辩护律师没有正当履行职责，法院有义务重新指定令被告满意的辩护人；死刑案件如果因事实不清发回重审，倘若控方提不出新的事实和证据，不应再次发回重审，以避免“再审不止”。“总之，死刑案件应当始终贯穿有利于被告人的原则，应当通过详细的程序规定，加强对被告人权利的保护。”熊秋红说。

　　在目前有关死刑案件的程序设计中，最具“特色”的无疑是死刑复核程序。尽管随着死刑复核权的上收，这一特别程序已有了极大改进。但专家们普遍认为，死刑复核程序还存在许多悬念，比如，究竟应该书面审还是开庭审？是否必须询问被告人？是否允许辩护人介入……

　　这些制度盲区实际上已演变成现实中的焦虑。一位西安律师回忆说，去年死刑复核权上收后，他为一起死刑复核案件千里迢迢奔赴北京，期望能面见法官，替当事人作最后的辩护。结果不但没有见到承办法官，甚至无法打听到承办法官的姓名。为此，这位律师甚至跑到最高法院设在永定门的信访室，挤在上访人群里碰运气，最终仍无功而返。这位律师坦言，尽管最高法院为死刑复核成立了五个庭，但由于没有公开各自的地域管辖和分工，因此律师有时都不知道应当将辩护意见递交给哪个庭，也不知道何时开始复核，许多律师只能被动地等待。

　　熊秋红认为，今后修改刑诉法重新设计死刑复核程序时，应当明确以下两点：其一，不管采用书面审还是开庭审，询问被告人都应当是必经程序；其二，一般情况下，对死刑复核应当采取书面审理加提审的方式，如果对适用死刑有争议，应当进一步实行听证审理，由控辩双方到场辩论。

　　而在河南大学教授黎煜昌看来，仅仅通过一审、二审、死刑复核这三关，还不足以完全保证死刑案件的质量。他主张对死刑案件实行三审终审制，这样，大部分死刑案件在地方中院、高院接受一、二审后，都能在最高法院接受三审，再加上死刑复核程序，等于对死刑案件加了四道闸门。“对死刑案件，就是要通过更多的程序进行制约和‘扯皮’，横挑鼻子竖挑眼，直到挑不出任何毛病，办成铁案。”黎煜昌说。

最高的证明标准

　　聂树斌案波澜再起后，有关律师提出的最大质疑是，当年案发后，侦查机关在现场并没有提取指纹、脚印、精液等痕迹，聂树斌被定罪仅仅是依据他本人口供，没有任何人指证，也没有任何直接物证。

　　聂案的真相如何，还需司法机关深入探究，但围绕此案的“证据疑云”，的确触及了死刑案件的一大关节点。在青年学者赵国君看来，对死刑案件应当采取极端主义的认定标准。为此他使用了一个也许并不恰当、却十分生动的说法———“杀人是个细活，不能做得太糙了！”

　　熊秋红认为，对于死刑案件，除了设置最复杂的刑事讼诉程序外，还必须在事实认定方面采取最高的证明标准，没有任何其他解释的余地。而这种最高的证明标准，同样需要更加严格的程序设计来保障。

　　熊秋红特别介绍了美国的做法。在实行陪审团制的美国，陪审团负责认定是否有罪，法官负责量刑。对于一般刑事案件，陪审团只需裁决一次。而死刑案件则不同，如果陪审团第一次裁决认定有罪，法官在此基础上判处死刑，陪审团还需进行第二次裁决，只有陪审团全体成员都同意才能实行死刑。显然，死刑案件的证明标准要远远高于一般案件。

　　借鉴美国的经验，熊秋红建议，将来修改刑事诉讼法时，对于死刑案件可以设计一些有利于提高证明标准的特别程序。比如，一般案件通常由3名法官审理，而死刑案件可以有5名甚至更多的法官审理，并且必须达成一致意见才能裁决死刑。再比如，使死刑案件的二审程序、死刑复核程序进一步从形式化走向实质化，而不是简单的带有“行政性”的审查。“总之，通过增加证明主体的人数，增加证明的次数，来提高证明标准。”熊秋红说。

　　关于死刑案件的证明标准，一大焦点的是如何排除非法证据，进一步的问题则是如何防止刑讯逼供。轰动一时的杜培武案，就是刑讯逼供酿成的冤案，差点造成人头落地的悲剧。死刑案件之所以需要对非法证据抱有特别的警惕，原因就在于，一般案件因非法证据而错判，终究还能有所弥补，而死刑案件一旦采信非法证据，将毫无挽回余地。

　　办理刑案的律师普遍反映，尽管随着制度约束的加强和人权观念的提高，刑讯逼供现象已大为减少，但这一现象并未绝迹，而且在少数地方，暴力型的刑讯逼供还转向了隐蔽化的精神折磨。北京一位著名的刑辩律师披露说，有一次，他代理了某省政法部门一位高官的案件，这位因枉法腐败、制造错案等问题落马的昔日高官诉苦说，虽然没有遭到暴力逼供，但他已被连续讯问了68个小时，精神几近崩溃，而讯问者却在不停地换班休息。

　　2006年“两会”期间，面对许多人大代表所质疑的刑讯逼供、非法证据等问题，最高人民法院院长肖扬曾明确表示：“非法证据必须要排除，法院绝对不能用。”最高法、最高检等高层司法机关也曾就这些问题下达过措词严厉的文件。但在许多学者和律师看来，由于缺乏有效的预防机制和责任追究机制，目前尚难以从根本上解决刑讯逼供、非法证据等问题。“除非搞得很过火，把人给打死了，才可能追究责任。”一位律师坦言。

　　学者们普遍建议，为了保证死刑案件证据的合法性、真实性，将来修改刑事诉讼法时，应当明确规定“任何人不得被强迫自证其罪”，以遏制刑讯逼供。同时，对于包括死刑案件在内的重大案件、重刑案件、被告人不认罪等案件，应当实行全程同步录音录像制度。此外，刑诉法还应当增设“律师在场权”，侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人时，律师应当在场，否则讯问记录等不具证据效力。

　　从更深的层面而言，在现行的司法体制下，由于公安机关的侦查权缺少必要的约束，导致刑讯逼供、非法证据等问题难以杜绝。而检察机关、审判机关的证据审查、司法审查等功能发挥不足，又造成大量刑事案件在公安机关取得口供等证据后，实际上已基本定案。马登民教授对此有一个形象比喻，“公安局是做饭的，检察院是炒饭的，法院是吃饭的。”因此，如何科学地重新配置公、检、法的权力，并寻求侦查权、起诉权、审判权以及辩护权之间的合理制衡，既是提高死刑案件质量、防止冤假错案所需，更是刑诉法最为核心的议题，是刑事诉讼法制应当追求的最高境界。

中国语境下的死刑废除之路

　　在许多学者看来，司法成本是决定死刑能否废除的一个关键因素。以美国为例，虽然一些州保留了死刑，但为了穷尽一切救济程序、最大限度地避免错杀，死刑犯从判决到真正执行平均耗时十年，为此支付的监禁、诉讼等费用可谓不惜血本。刘仁文指出：“不少国家虽然保留了死刑，但由于程序烦琐、成本高昂，死刑仅仅是象征性刑罚武器，而不是常规性武器。”

　　相形之下，我国政法界以前曾一度有过“二毛六解决问题”的说法，所谓“二毛六”，是指二十多年前一颗子弹的价格。如此低廉的司法成本，自然难以促使人们深入思考生命的价值。不过可以期待的是，随着死刑案件二审开庭、死刑复核权上收等改革的推行，以及未来修改刑诉法时对死刑案件设置最复杂的程序、最高的证明标准，将大大抬高死刑案件的成本，进而自然而然地对死刑数量产生“挤压效应”。一位学者对此预言说，“如果哪一天死刑案件的成本已成不堪承受之重，也就是死刑废除不远之时。”

　　至于具体的改革路径，许多学者主张：首先减少非暴力性犯罪的死刑，逐步过渡到取消暴力性犯罪的死刑，最终全面废除死刑。

　　渐进式地减少乃至最终废除死刑，虽然已在中国法学界形成主流意见，但并未在社会层面达成共识。知名刑诉法专家、中国人民公安大学教授崔敏称其为“中间热，两头冷”。所谓“中间热”，是指法学界人士热情高涨、呼吁不断。所谓“两头冷”，则是指官方顾虑重重，民间不乏反对之声。

　　相当数量的地方政府和政法机关，仍然十分迷恋死刑的威慑力，甚至将死刑视为“维护治安”的不二法宝。可资佐证的是，地方法院在审理当地一些“民愤极大”的案件时，经常会有地方官员来打招呼，要求“注重社会效果”、“杀一儆百”。而在死刑复核权上收后，随着死刑判决数量大幅下降，也有地方政府发出了“社会治安重要还是减少死刑重要”之类的抱怨。

　　更大的压力来自传统观念和民意。“杀人偿命”、“恶有恶报”等等，这是中国人千百年来对于正义的朴素理解。一些大要案曝光后，坊间舆论、网民跟帖总是一片喊杀声。更有民意调查表明，有九成以上的受访者反对全面废除死刑。这足以证明一种已经牢牢固化的民族思维和社会情绪，这也构成了废除死刑的最大障碍。

　　北京炜衡律师事务所的李肖霖是一名主张废除死刑的知名刑辩律师，他为一起杀人案的受害方提供免费法律援助时，曾试图让此案走出冤冤相报的历史怪圈。为此，他多次劝说被害人家属放弃追究被告人死刑，争取更多的民事赔偿。但被害人家属却坚持以命相抵方解心头之恨，甚至怀疑李律师拿了被告人好处，差点将其中途更换。尽管后来被害人家属改变了主意，但为时已晚，判决已经下达。李肖霖披露说，此案受害人极其贫困。

　　李肖霖多年前了解的一起涉外命案，更让他感慨至今。南京某合资企业的厂长是一名德国人，6名年轻小偷进入他家盗窃时被发现，竟然将这名德国人及其太太、孩子全部杀害。惨案发生后，德方受害人亲属和官方代表赶赴中国，国内有关方面也准备了多种处理方案，准备进行一场“艰苦的谈判”，岂料对方只提出一个条件：“赦免这六个孩子的死罪！”这让李肖霖极为震撼，也让他深深感到，“社会绝不应该由仇恨的思维来主导！”

　　令人略感欣慰的是，具有示范意义的个案已经悄然出现。在青海发生的一起命案中，被告人杀害了同父异母的兄长夫妇，一、二审均被判处死刑。但最高人民法院死刑复核时，认为该案系家庭矛盾引发，被告人又有投案自首、抢救被害人等情节，因此对死刑不予核准，并发回青海高院重审。青海高院先后6次进行调解，终于在近期促使被害人亲属转变立场，并接受了赔偿，被告人亦被改判死缓。

　　在死刑存废问题上，民意的复杂性还表现在佘祥林、杜培武之类的冤案，以及聂树斌之类的疑案，都引发了社会的普遍同情。但与此同时，诸如邱兴华、郑筱萸之类的“民愤极大”的案件，还是尾随着一片震天的喊杀声，甚至在一定程度上推动了“速杀速决”。但不可否认的是，也正是通过这一个个鲜活的案例，以及由此展开的公共讨论，“疑罪从无”、“少杀慎杀”等人道、文明的现代刑罚观念正在潜移默化地植入民众的心中。

　　电影《投名状》中提着人头当见面礼，电影《夜宴》中鞭打老大臣等等，都是时下一些大片着力渲染的场景，也是不少观众颇为欣赏的“看点”。但在青年学者赵国君看来，这些“暴力美学”毫无人文关怀，让人无法容忍。赵国君认为，应当唤醒尊重生命的意识，弱化潜藏的兽性期待。只有法学界、艺术界、文学界、普通民众等等共同努力，从根本上重塑文化意识、改变死刑观念，死刑问题才有望彻底解决。

　　在中国的现实语境下，废除死刑决非朝夕之事，但随着一系列改革措施的启动，以及值得期待的刑诉法修改，大致的走势已渐渐清晰起来。如崔敏教授所言———“死刑存废的拐点已经出现！”■

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